Lehrstuhl Prof. Dr. Carsten Herresthal

Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Europarecht und Rechtstheorie

Herzlich willkommen!

Der Lehrstuhl widmet sich dem deutschen und europäischen Unternehmensrecht mit besonderen Schwerpunkten im Bank- und Kapitalmarktrecht einschließlich der Compliance im Kapitalmarktrecht sowie im Gesellschaftsrecht einschließlich des europäischen Gesellschaftsrechts.

Weitere Schwerpunkte bilden das Schiedsverfahrensrecht, das Vertragsrecht sowie das europäische Privatrecht.

Besondere Beachtung finden in allen genannten Schwerpunkten die Rückführung aktueller Fragestellungen auf die Grundlagen des Privatrechts sowie die Methoden der Rechtsgewinnung im nationalen sowie europarechtlichen Kontext.

Veröffentlichungen im Erscheinen: (zum ausführlichen Publikationsverzeichnis hier)

• im Erscheinen: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB 4. Aufl. 2025, Kommentierung der §§ 26-30 KAGB und §§ 287-292 KAGB (ca. 110 S.)

• in Vorbereitung: Canaris/Herresthal, Handelsrecht, 25. Aufl. (Großes Lehrbuch), ca. 550 S.

• im Erscheinen: Herresthal/Schindele/Müller (Hrsg.), PayTechLaw - Das Recht der digitalen Zahlungsdienstleistungen, 2025
• in Vorbereitung: BeckOGK-KrZwG, Kommentierung der §§ 6-9 Kreditzweitmarktgesetz, ca. 100 S.

Aktuelle Veröffentlichungen:

Rückzahlung von Bankentgelten, WuB 2025, 128

Der BGH hat mit seiner Entscheidung am 19.11.2024 - XI ZR 139/23 (dazu jetzt eine ausführliche Anmerkung von Prof. Herresthal in WuB 2025, S. 128 ff.) jede Hoffnung beendet. Nach ihm werden unwirksame AGB, die aufgrund der verworfenen Zustimmungsfiktionsklausel nicht wirksam vereinbart waren, auch nicht nachträglich durch eine konkludente AGB-Abrede bei Nutzung des Kontos „geheilt“. Die kurze Begründung des BGH (bloße Nutzung des Kontos…) ist ohne weiteres übertragbar. Sie zwingt Kreditinstitute alle Produkte und Produktfeatures des Kunden spätestens jetzt zeitnah zu beenden, für die keine ausdrückliche Vereinbarung der maßgebenden AGB mit dem Kunden vorliegt. Anderenfalls wird das Kreditinstitut auf zumindest unsicherer, wohl nicht bestehender Vertragsgrundlage tätig. Dies kann nicht zuletzt aufsichtliche Folgen nach sich ziehen. Dass hierdurch va der nicht-digitalaffine (ältere) Teil der Bevölkerung getroffen wird, hat der BGH sicher bedacht. Auch angesichts der sich abzeichnenden Breitenwirkung des Fehlurteiles zur Fiktionsklausel (vgl. die Diskussion zu Streamingdiensten, Plattformen etc.) ist die Untätigkeit des Gesetzgebers nicht mehr nachvollziehbar. Der Bürokratieabbau durch eine allgemeine AGB-Änderungsklausel nach dem Vorbild des § 675g Abs. 2 BGB ist doch eine „low-hangig fruit“.

Immerhin verweist der BGH für die Rückzahlung von rechtsgrundlos erlangten Entgelten auf die dreijährige Verjährung. Auch aus der zugleich betonten Begrenzung der wirtschaftlichen Folgen für Kreditinstitute folgt, dass das (verfassungswidrige) Konzept der Verjährungshemmung qua unsicherer und zweifelhafter Rechtslage nach dem BGH hier wohl nicht einschlägig ist.

Nicht überzeugend ist der kurze Hinweis des BGH auf die Haftung des Kreditinstituts aus § 311 Abs. 2 BGB (c.i.c.) bei Verwendung unwirksamer AGB-Klauseln. Er übersieht, dass der BGH zu unwirksamen Schönheitsreparaturklauseln bei der Wohnungsmiete klargestellt hat, ein Verschulden sei jedenfalls zu verneinen, wenn die Klausel zum Verwendungszeitpunkt von der Rspr. noch nicht beanstandet war (BGH 27.5.2009 – VIII ZR 302/07). Auch die ganz h.Lit. kommt zu strengen Verschuldensanforderungen (ausf. Herresthal WuB 2025, S. 128, 133 f.). Sollte sich der aktuelle, extrem haftungsfreundliche Maßstab des XI. Ziv. Sen. des BGH durchsetzen, ginge mit der Verwendung von AGB in Zukunft ein erhebliches Haftungsrisiko des Verwenders einher. Denn es droht eine Haftung für (leicht?) fahrlässiges Übersehen der möglichen Unwirksamkeit der AGB mit Verschuldensvermutung auch bei judikativer Verwerfung der AGB erst nach ihrer Verwendung. Dies hätte ebenfalls eine gewaltige Breitenwirkung. Aber vielleicht korrigiert der Gesetzgeber auch dieses, wenn er ohnehin schon tätig wird (vgl. oben…)

Die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung bei Wohnimmobilienkreditverträgen, ZEuP 2025, 145-170

In einer ausführlichen Entscheidungsbesprechung analysiert Prof. Herresthal die Entscheidung des EuGH v. 14.3.2024 – C-536/22, ECLI:EUC:2024:234 – VR Bank Ravensburg-Weingarten. Die Entscheidung des EuGH ist nach seiner Ansicht hinsichtlich der Selbstbeschränkung des EuGH bei der Konkretisierung der hochabstrakten Richtlinienregelung zu begrüßen. Der EuGH erkennt, dass die Richtlinie nur einen sehr abstrakten Rahmen mit drei Grenzen für eine Regelung der Vorfälligkeitsentschädigung im nationalen Recht der Mitgliedstaaten formuliert und sieht zurecht davon ab, die Begriffe der Richtlinie „durchzukonkretisieren“. Die Ausblendung der Grundrechtsrelevanz bei der Auslegung des Sekundärrechts, namentlich der Vertragsfreiheit, bleibt aber zu kritisieren. Der EuGH erkennt aber die Bedeutung der Vorfälligkeitsentschädigung für die Marktstruktur bei Verbraucher-Immobiliardarlehen, die einer Beseitigung oder Beschränkung der Vorfälligkeitsentschädigung bei der Überarbeitung der Immobiliar-Kreditrichtlinie ebenso entgegensteht wie bei einer gesetzlichen Neuregelung im deutschen Recht.
 

Der Rechnungskauf als Kollateralschaden der Verbraucherkreditrichtlinie 2023?

Die Neufassung der Verbraucherkreditrichtlinie aus dem Jahr 2023, die bis Ende 2025 in nationales Recht umzusetzen ist, wurde zu einem späteren Zeitpunkt im Gesetzgebungsverfahren um Regelungen ergänzt, die neue digitale Kreditprodukte (sog. „buy now, pay later“-BNPL) erfassen sollen. Diese Regelungen sind allerdings in der deutschen Fassung der Richtlinie so weit gefasst, dass der Wortlaut den Rechnungskauf erfassen und in den Anwendungsbereich der Richtlinienregeln einbeziehen kann. Prof. Herresthal zeigt in einem ausführlichen Beitrag in der ZIP 2024, 2961-2973, dass die zutreffende Auslegung der Richtlinie den Rechnungskauf im Regelfall gerade nicht erfasst und dies vom deutschen Gesetzgeber daher auch nicht in der Umsetzung der Richtlinienregeln vorgesehen sein muss.

Staudinger Eckpfeiler des Zivilrechts, 9. Aufl. 2025

Die Staudinger "Eckpfeiler des Zivilrechts" sind in neuer, nunmehr bereits 9. Aufl. 2025 erschienen. Das Werk zielt vorrangig auf eine Wissens- und Verständnisvermittlung und nicht nur auf das Referieren bloßen Detailwissens. Die im BGB vielfach verstreut geregelten, aber inhaltlich miteinander eng verbundenen Rechtsinstitute werden daher über Querschnittsbeiträge im System und im Zusammenhang erklärt. Hinzu treten aktuelle Erläuterungen u.a. zu den weitreichenden Neuerungen im Schuldrecht. Den einzelnen Kapiteln sind detaillierte Ausführungen zu aktuellen Entwicklungen und Problemkreisen des jeweiligen Themenfeldes vorangestellt. 23 (!) Autorinnen und Autoren stellen auf über 1.800 Seiten diese Pfeiler des Zivilrechts dar, in 23 thematischen Kapiteln, fokussiert auf das Wesentliche. Hierzu werden die Grundstrukturen und Regelungszwecke der Teilgebiete im BGB erläutert, um ein grundlegendes Verständnis des BGB anstelle von Detailwissen zu erreichen. Prof. Herresthal ist zusammen mit Prof. Stoffels und Prof. Magnus Redaktor des Buches. Zudem hat er das ausführliche Kapitel "Kreditsicherungsrecht" inkl. eines Abschnitts zum Factoring verfasst (ca. 135 S.).

Die Ungewöhnlichkeit extrem langfristiger Bankprodukte für Retailbankkunden, NJW 2024, 3329-3333

Der BGH (14.11.2023, XI ZR 88/23, NJW-RR 2024, 327) und ihm folgend das BayObLG (28.2.2024 – 101 MK 1/20, BeckRS 2024, 2827) haben mit wenigen Worten die idR technisch induzierte Angabe einer Vertragslaufzeit von „1188 Monaten“ in Prämiensparverträgen als Vereinbarung einer (Mindest-)Laufzeit dieser Verträge gewertet. Diese lange Laufzeit der Sparverträge sei – so beide Gerichte – für den durchschnittlichen Sparer nicht so ungewöhnlich, dies zeige ein Vergleich mit Schuldverschreibungen. In einer Anmerkung zu beiden Entscheidungen hat Prof. Herresthal in NJW 2024, 3329 ff. diesem Auslegungsergebnis widersprochen. Zum einen sind (Prämien-)Sparverträge und Schuldverschreibungen aus der Perspektive beider Vertragsparteien letztlich nicht vergleichbare Bankprodukte. Zum anderen wird der durchschnittliche Sparer (!) nicht mit Schuldverschreibungen mit Laufzeiten von annähernd 100 Jahren konfrontiert, zu Recht, wenn man sich die Kursschwankungen der österreichischen Methusalem-Anleihe mit einer Laufzeit bis zum Jahr 2117 (ISIN AT 0000A1XML2 - WKN A19PCG) ansieht. Man möchte sich nicht ausmalen, zu welchem Ergebnis der BGH gelangt, wenn eine Bank oder Sparkasse einem durchschnittlichen Sparer diese Anleihe empfiehlt. Auch verweist der zutreffende Auslegungsmaßstab bei Verträgen eigentlich auf die beiderseitigen (!) Interessen. In beiden Entscheidungen findet sich indes kein Hinweis darauf, dass eine Bank oder Sparkasse die Zinsänderungs- und Liquiditätsrisiken, die mit fast einhundertjährigen Sparverträgen verbunden sind, letztlich nicht sinnvoll steuern kann. Schließlich überzeugt auch das Ergebnis nicht: Bei einem aufmerksamen Sparer, der zur Vertragsdauer nachfragt, gelangt man über die subjektive Auslegung idR zu einem anderen Ergebnis, während der sogar in Bezug auf die essentielle Vertragslaufzeit sorglose Sparer mit einem generationenübergreifenden Sparprodukt belohnt wird.
 

Kommentierung der §§ 30, 31 GmbHG in BeckOGK GmbHG

Die §§ 30, 31 GmbHG (Kapitalerhaltung; verbotene Rückzahlungen) regeln den für die GmbH charakteristischen und weiterhin zentralen Grundsatz der Kapitalerhaltung. Sie treten ergänzend zu den Vorschriften der sog. Kapitalaufbringung in der GmbH hinzu. Für die beschränkte Kapitalbindung hat sich die Bezeichnung als Kapitalschutz herausgebildet. Das komplementäre Zusammenspiel zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung besteht darin, dass das durch die Gesellschafter ordnungsgemäß aufgebrachte Stammkapital der GmbH anschließend der Kapitalerhaltung unterliegt und demzufolge nicht ohne Weiteres an die Gesellschafter wieder ausgezahlt werden kann. Neben dem Grundsatz der Kapitalaufbringung ist jener der Kapitalerhaltung das „Kernstück des GmbH-Rechts“. Prof. Herresthal hat in dem neuen Online-Kommentar BeckOGK GmbHG die §§ 30, 31 GmbHG ausführlich kommentiert (ca. 320 Seiten). Die Kommentierung ist mit Stand Juni 2024 online gestellt und wird regelmäßig aktualisiert.

Die Wirksamkeit von Jahresentgeltklauseln in Riester-Bausparverträgen, ZIP 2024, 909-921

In Erfüllung der Prognose, dass schlussendlich fast jede Klausel in den Produkten der Banken und Bausparkassen, mit der sich eine Leistungspflicht des Kunden verbindet, angegriffen werden wird, hatte das LG Frankfurt/M. (LG Frankfurt/M. v. 5.10.2023 – 2-28 O 93/23, ZIP 2024, 397) über die Wirksamkeit eines klauselmäßigen Jahresentgelts in sog. Riester-Bausparverträgen zu entscheiden. Diese Klauseln können – wie das LG Frankfurt/M. zutreffend erkannt hat – aufgrund ihrer Billigung durch den Gesetzgeber nicht mit der Inhaltskontrollegem. §§ 307 ff. BGB verworfen werden. Prof. Herresthal hat in einem ausführlichen Beitrag in der ZIP 2024, 909-921. Die Auslegung des § 2a Satz 1 Nr. 1 AltZertG ergibt deutlich die materiell-rechtliche Zulässigkeit der drei dort genannten „Kostenarten“ (Abschluss‑, Vertriebs- und Verwaltungskosten) und den Ausschluss sonstiger Kostenarten. Die Art und Weise, in welchen „Formen“ Abschluss‑, Vertriebs- und Verwaltungskosten vereinbart werden dürfen, ist filigran ausdifferenziert. Mithin handelt es sich nicht nur um eine formale Transparenzregel, sondern eine deutliche gesetzliche Gestattung der materiell-rechtlichen Zulässigkeit einer auch klauselmäßigen Vereinbarung dieser drei Kostenarten. Aufgrund dieser Erlaubnisnorm scheidet eine Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 BGB aus; die judikative Unterscheidung zwischen Preisabreden und Preisnebenabreden und die indizierte Unangemessenheit letzterer nach § 307 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB sind nicht anwendbar. Nach dem lex specialis Grundsatz, jedenfalls aber nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind entsprechende Kostenklauseln von der Inhaltskontrolle ausgenommen. Es wäre ein judikatives Aufschwingen zum Ersatz- bzw. Ergänzungsgesetzgeber im Widerspruch zur verfassungsrechtlichen Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 3 GG), wenn die Judikative ungeachtet des Detailreichtums des § 2a Satz 1 AltZertG, der expliziten legislativen Billigung bestimmter Kostenarten und nur bestimmter Kostenformen, des gesetzgeberischen Konzepts der Transparenz und Vergleichbarkeit der Kostenarten ohne inhaltliche Vorgaben zu den Kostenelementen oder Kostenhöhe sowie der wettbewerbsverfassten Marktwirtschaft die gesetzlich gestatten Kostenarten („darf vorsehen“) inhaltlich beschränkt.

Münchener Kommentar zum HGB, 5. Aufl. 2024, Band VI - Bankvertragsrecht

Der Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch Band VI hält auch in der 5. Auflage 2024 an der bewährten Zusammenfassung der bankrechtlichen Ausführungen in einem geschlossenen Band fest. Vorgelegt wird eine einbändige grundlegende Kommentierung des Bankvertragsrechts, ergänzt um weitere zentrale Bereiche wie das Effektengeschäft, das Emissionsgeschäft, das Depotgeschäft sowie das Internationale Factoring. Dem Konzept des Münchner Kommentars zum Handelsgesetzbuch folgend bietet der Band auch dort, wo die Legalordnung keine hinreichende systematische Geschlossenheit aufweist, eine den Bedürfnissen der Praxis entsprechende kohärente Darstellung der verschiedenen Regelungsbereiche. Die Darstellung orientiert sich auch in der 5. Auflage 2024 am Giroverhältnis als Grundlage der bargeldlosen Zahlung. Ausführlich wird dem Umstand Rechnung getragen, dass sich zunehmend weitere Formen der bargeldlosen Zahlung herausbilden (E-Geld, virtuelle Assets, Digitales Zentralbankgeld). Den weiterhin zentralen Formen der bargeldlosen Zahlung, namentlich der Überweisung, der Lastschrift, der Kartenzahlung, dem Scheckverkehr sowie dem Dokumentenakkreditiv sind sodann eigenständige Kapitel mit einer umfassenden und geschlossenen Darstellung dieser Regelungsbereiche gewidmet. Hinzu treten ausführliche systematische Darstellungen weiterer Regelungsbereiche im Recht des  Zahlungsverkehrs, namentlich der Bankgarantie sowie des Online-Bankings. Ausführlich dargestellt finden sich im Bereich des Kapitalmarkt- und Wertpapiergeschäfts die Anlageberatung, das Emissionsgeschäft, das Einlagengeschäft, das Depotgeschäft sowie die Vermögensverwaltung. Sie werden ergänzt um ein grundlegendes Kapitel zum Effektengeschäft. Aufgrund des systematischen Zusammenhangs wird dem Recht des Internationalen Factorings ein eigenständiger Abschnitt gewidmet. Prof. Herresthal ist Bandredaktor und hat die Kapitel zum Giroverhältnis (ca. 350 S.), zur Überweisung (ca. 300 S.), zur Vermögensverwaltung (ca. 60 S.) und zum Reisescheck (12 S.) verfasst. 

Überschneidungen des LkSG mit dem deutschen Arbeitsrecht - Auflösung der Parallelität, NZA 2023, Beil. 2 (zu Heft 22/2023), S. 64-72

Arbeitszeiten von 9 h–17 h in der Großkanzlei als Folge des LkSG? Muss ein Unternehmen, das dem LkSG unterworfen ist, tatsächlich bei Kanzleien, die ihm Rechtsdienstleistungen „zuliefern“, für die Einhaltung des deutschen Arbeitsrechts sorgen? Die Regelungen des LkSG zu menschenrechtlichen Risiken überschneiden sich in den § 2 II Nrn. 5–8 LkSG u. a. mit zentralen Regelungen zum Arbeitsschutz, dem Schutz der Koalitionsfreiheit und des Mindestlohns im deutschen Arbeitsrecht. Allerdings gehen die Regelungen des LkSG zum Teil über die arbeitsrechtlichen Regelungen hinaus, zum Teil bleiben sie hinter diesem zurück. Darüber hinaus ist der Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten nach dem LkSG mit einem umfangreichen Sanktionsbouquet versehen. Diese Parallelität der Regelungsregime sowohl hinsichtlich der normativen Vorgaben als auch der Sanktionen bei ihrer Nichteinhaltung gilt es methodenkonform aufzulösen. Prof. Herresthal hat in einem ausführlichen Beitrag in der NZA 2023, Beilage 2 (zu Heft 22/2023), S. 64 - 72 diese Fragen adressiert. Dabei betont er, dass die Normqualität des LkSG schlecht ist. Das Gesetz weist eine Vielzahl von konkretisierungs- und anwendungserschwerenden Defiziten auf und gebietet in der Folge die Überprüfung der Qualitätssicherung des Gesetzgebungsverfahrens auf Bundesebene. Mit Blick auf die Überschneidung des LkSG mit deutschen arbeitsrechtlichen Normen sind zwei Stufen zu unterscheiden, einerseits die Möglichkeit inhaltlich divergierender Vorgaben, zum anderen die Frage, ob (auch parallelisierte) Inhalte des LkSG neben den arbeitsrechtlichen Normen anwendbar sind mit der Folge einer zweiten Sanktionsspur. Dies ist für jede Regelung des § 2 II LkSG gesondert zu entscheiden. Danach ist § 2 II Nr. 5 LkSG nur einschlägig, wenn ein grundlegendes strukturelles Defizit in Bezug auf die Beachtung des deutschen Arbeitsschutzes vorliegt. § 2 II Nr. 6 LkSG erfordert im Inland fundamentale Verstöße gegen die Koalitionsfreiheit, um erfüllt zu sein. § 2 II Nrn. 7 und 8 LkSG treten hingegen hinter den nationalen arbeitsrechtlichen Regelungen zurück und haben insofern im Inland keinen Anwendungsbereich.

Die Problematik sog. negativer Zinsen bei Schuldscheindarlehen mit Zinsgleitklausel, ZIP 2023, 1873-1881

Mit dem Zukunftsfinanzierungsgesetz - ZuFinG wird alles gut? – Leider nein, jedenfalls nicht bei der AGB-Kontrolle. Der Entwurf des ZuFinG enthält eine Bereichsausnahme von der AGB-Kontrolle gem. §§ 307, 308 Nr. 1a, 1b für AGB, die in Verträgen über erlaubnispflichtige Geschäfte nach KWG, WpIG, ZAG zwischen Banken und anderen Finanzdienstleistern verwendet werden, die eine solche Erlaubnis haben.
Damit reduziert das ZuFinG die AGB-Kontrolle nicht breitflächig im B2B-Bereich, obwohl dies zur Steigerung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit des deutschen Rechts geboten wäre (ausf. dazu schon Herresthal, Reform der AGB-Kontrolle im B2B-Bereich, 2020). Zudem läuft die geplante Regelung im ZuFinG leer. Denn der BGH hat in jüngsten Entscheidungen bekräftigt, dass die Auslegung von AGB-Klauseln auch zwischen Unternehmern beim Vorliegen von AGB (§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB) objektiv erfolgt. Er legt diese AGB „nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn“ aus; maßgeblich seien „in erster Linie“ der Wortlaut und das gesetzliche Leitbild des Vertrages, wenn ein Rechtsbegriff eines Typenleitbildes verwendet wird.
Indem die Bereichsausnahme im ZuFinG nicht die Qualifikation als AGB (§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB) erfasst, schließt sie die vom BGH hierauf gestützte objektive Auslegung gerade nicht aus. Auch die Einbeziehungsvoraussetzungen (§ 305 Abs. 2 BGB), die (zu) hohe Hürde für eine Individualabrede und die Sonderregel für überraschende und mehrdeutige Klauseln (§ 305c BGB) blieben weiterhin anwendbar. Sofern auf einen Vertrag deutsches Recht anwendbar ist, wird der BGH den klauselmäßigen Vertragsinhalt daher wie bisher auslegen, auch wenn ein international übliches Vertragsmuster verwendet wurde! Das Ziel des ZuFinG, eine rechtssichere Gestaltung von Verträgen nach internationalen Standards zu ermöglichen, wird demnach verfehlt. 
In einem ausführlichen Beitrag für die ZIP (ZIP 2023, 1873-1881) hat Prof. Herresthal anlässlich einer BGH-Entscheidung zur vertraglich vereinbarten Umkehr der Zahlungspflicht bei Schuldscheindarlehen (sog. Negativzinsen) u.a. dieses Defizit des ZuFinG aufgezeigt. Der Beitrag fordert eine neue Bereichsausnahme parallel zu § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB, wonach „dieser Abschnitt“ auf die näher bezeichneten Verträge über Finanzdienstleistungen keine Anwendbarkeit findet.

Die Risikoverteilung bei kombinierten Wertpapierdarlehen (zugl. Anm. zu OLG Düsseldorf, 20.1.2022 – 6 U 41/21), NZG 2023, 1110-1118

Bad cases make bad law - und special cases make special law!
In einem ausführlichen Beitrag in NZG 2023, 1110 setzt sich Prof. Herresthal mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf (NZG 2022, 475) zu sog. cum-cum-Konstellationen und der Risikotragung in standardisierten Wertpapierdarlehen auseinander. Anlass ist die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den BGH (NZG 2023, 1148) wegen fehlender grundsätzlicher Bedeutung und fehlender Notwendigkeit einer höchstrichterlichen Entscheidung ohne nähere Begründung (§ 544 VI 2 Hs. 2 ZPO). Die Entscheidung des OLG Düsseldorf hat zwar eine Sonderkonstellation zum Gegenstand. Ihre wertungsgerechte Lösung erfordert aber die grundsätzliche Klärung der Risikozuweisung. Zugegeben, es gibt anschaulichere Materien als Wertpapierdarlehen. Diese haben im Bankrecht aber eine sehr große Bedeutung und eine Vielzahl von sog. cum-cum-Konstellationen wird seit dem BMF-Schreiben vom 9.7.2021 von der Finanzverwaltung aufgegriffen – ganz aktuell auch OLG Frankfurt a.M., 8.9.2023 - 10 U 75/20. Die Risikotragung in Wertpapierdarlehen wird bislang unzureichend behandelt. Daher irritiert, dass der BGH keine grundsätzliche Bedeutung sieht. An der wirtschaftlichen Bedeutung mangelt es bei dieser Thematik nicht!

Herresthal/Weiß, Fälle zur Methodenlehre - Die juristische Methode in der Fallbearbeitung, 2. Aufl. 2023

Methode hat man, über Methode spricht man nicht ….? Besser: Man frischt seine Methodenkenntnisse rechtzeitig vor dem Examen auf. Zusammen mit Johannes Weiss hat Prof. Herresthal nun in rascher 2. Aufl. 2023 die "Fälle zur Methodenlehre - Die juristische Methode in der Fallbearbeitung“ in der JuS-Schriftenreihe vorgelegt. Im ersten Teil enthält das Wek einer allgemeine Einführung in die juristische Methodenlehre, d.h. eine prägnante, komprimierte Darstellung der Methoden der Rechtsgewinnung auf ca. 130 Seiten. Methodenlehre „in a nutshell“ (alles, was man wissen muss…). Ergänzt wird dieses im zweiten Teil um eine Sammlung von 11 Fällen mit ausführlichen Falllösungen auf Examensniveau. In diesen werden examensrelevante grundlegende sowie aktuelle methodische Problemkreise behandelt und aufgezeigt, wie die juristischen Methoden sinnvoll in der universitären Fallbearbeitung eingesetzt werden. Die Auslegung und Fortbildung des Rechts, die richtlinienkonforme Rechtsgewinnung sowie die Reichweite der Gesetzesbindung werden hierbei u.a. detailliert dargestellt.

Herresthal, Die unionsrechtlichen Vorgaben bei unwirksamen AGB-Klauseln, NJW 2023, 1161-1167

Der EuGH hat unlängst mehrfach zur Frage Stellung genommen, ob unwirksame AGB-Klauseln von der nationalen Judikative durch dispositives Recht ersetzt werden können. Dabei instrumentalisiert der EuGH den Effektivitätsgrundsatz, um detailreiche Vorgaben für die von der Klauselrichtlinie den Mitgliedstaaten überantworteten Rechtsfolgen einer Klauselunwirksamkeit zu formulieren. Die Einschränkungen umfassen die nur ganz ausnahmsweise Anwendung nationalen dispositiven Rechts zur Lückenschließung bei einer Klauselnichtigkeit, die Möglichkeit des Verbrauchers, die Vertragsnichtigkeit als Folge der Klauselnichtigkeit zu akzeptieren sowie die begrenzte Anwendung nationaler Verjährungsvorschriften auf resultierende Bereicherungsansprüche. In einem ausführlichen Beitrag in der NJW 2023, 1161-1167 hat Prof. Herresthal dargelegt, dass der EuGH mit dieser Rechtsprechung die ihm gezogenen Kompetenzgrenzen überschritten hat. Zudem zeigt der Beitrag die Grenzen der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung im nationalen Recht auf, nach denen eine richtlinienkonforme Auslegung des § 306 Abs. 2 BGB in der Weise, dass nur dann von der Judikatrive auf das dispositive Recht zurückgegriffen werden darf, wenn der Vertrag anderenfalls nichtig und dies mit schweren Nachteilen für den Verbraucher verbunden wäre und der Verbraucher die Nichtigkeit nicht akzeptiert hat, nicht möglich ist. Ziel sollte eine Änderung der Klauselrichtlinie sein, um die detailreiche, übergriffige Rechtsprechung des EuGH, die allein auf den Effektivitätsgrundsatz gestützt wird, einzuhegen, da der von § 306 Abs. 2 BGB vorgesehene Rückgriff zur Schließung der Vertragslücken bei unwirksamern AGB-Klauseln der Rechtslage in nicht wenigen anderen Mitgliedsstaaten entspricht (und die Richtlinie die Rechtsfolgen der Klauselnichtigkeit eigentlich den Mitgliedsstaaten überantwortet hat).

Herresthal, Kein Ausschluss der Prospekthaftung im weiteren Sinn durch die spezialgesetzliche Prospekthaftung, ZWH 2023, 85-89

Einen "Kampf der Senate" und den horror pleni - die Auseinandersetzung des II. Ziv.Sen. und des XI. Ziv.Sen. des BGH über das Verhältnis zwischen der spezialgesetzlichen Prospekthaftung und der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im weiteren Sinn bietet nun beides. In einem ausführlichen Beitrag in der ZWH 2023, 85-89 hat Prof. Herresthal die Entscheidung des II. Ziv. Sen. (II ZR 22/22) besprochen. Mit dieser Entscheidung hat der II. Ziv.Sen. der Vorrangthese des XI. Ziv.Sen. in Bezug auf die spezialgesetzliche Prospekthaftung widersprochen. Prof Herresthal zeigt in dem Beitrag auch das methodisch sehr dünne Eis auf, auf dem sich der XI. Ziv. Sen. bei seiner Begründung des Vorrangs der spezialgesetzlichen Prospekthaftung bewegt. Auch die Usurpation der Auslegungszuständigkeit für diesen Normkonflikt durch den XI. Ziv. Sen. vermag nicht zu überzeugen. Da der II. Ziv Sen. mit Beschlüssen vom 21.3.2023 in weiteren Verfahren die Revision zugelassen hat (II ZR 57/21; II ZR 58/21; II ZR 59/21), wird die Auseinandersetzung der beiden Senate in naher Zukunft fortgeschrieben werden. Aufgezeigt wird in dem Beitrag aber auch, dass der deutsche Gesetzgeber - wohl bewusst - für die aktuelle gravierende Rechtsunsicherheit durch widersprechende Auslegungsergebnisse verantwortlich und daher aufgefordert ist, diese umgehend zu beseitigen!

Herresthal, Anforderungen an die vorzunehmenden Zinsanpassungen für Prämiensparverträge, WuB 2023, 181 ff.

Prämiensparen und kein Ende… Mit seiner Entscheidung vom 24.1.2023 (XI ZR 257/21) hat der BGH nochmals zu den gebotenen Zinsanpassungen bei Prämiensparverträgen Stellung genommen. In einer ausführlichen Besprechung der Entscheidung in der WuB 2023, 181 ff. zeigt Prof. Herresthal, dass der Versuch des BGH scheitert, die von ihm bevorzugte „Verhältnismethode“ (besser relativer Zinsabstand) argumentativ zu retten. Seine Überlegung, die resultierende Margenvariabilität verstoße nicht gegen die sonstige Rechtsprechung zu Preisanpassungsklauseln, da die Bank den relevanten Faktor (Entwicklung des Referenzzinssatzes) nicht beeinflussen könne, geht fehl. Denn dann wären auch Preisanpassungsklauseln zulässig, die zB am BIP anknüpfen. Dem werden die übrigen Senate zu Recht wohl nicht folgen, dürfen nach ständiger Rechtsprechung mit Preisanpassungsklauseln doch nur Kostensteigerungen weitergegeben werden, eine Dynamisierung des Gewinns darf gerade nicht die Folge sein. Zudem geht der XI. Zivilsenat des BGH (unausgesprochen) von seiner bisherigen Rechtsprechung ab, wonach als Referenzzinssatz die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten “Zinssätze für Spareinlagen” in Betracht kommen, “die einer Laufzeit von 15 Jahren möglichst nahe kommen”. Denn der Senat verweist das Instanzgericht ohne erkennbaren Anlass auf § 411a ZPO (Ersetzung einer schriftlichen Begutachtung durch Verwertung eines gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens aus anderen Verfahren) sowie ausdrücklich auf die Entscheidung OLG Dresden WM 2022, 1973. Diese Entscheidung stellt aber – sachverständig beraten – auf den Ist-Zinssatz von börsengehandelten Bundeswertpapieren (nicht Spareinlagen) und eine wesentlich kürzere Restlaufzeit von über 8 bis 15 Jahren (nicht möglichst nahe an 15 Jahren) ab! 

Das europarechtliche Ende der Vorfälligkeitsentschädigung bei Immobiliarkrediten? - EuZW 2023, 345 f.

Aufgrund einer Vorabentscheidungsvorlage des LG Ravensburg vom 8.8.2022 (Az. 2 O 316/21, EuZW 2023, 385) hat der EuGH über die Zulässigkeit einer schadenskompensierenden Vorfälligkeitsentschädigung bei Immobiliarkrediten im nationalen Recht zu entscheiden. Diese Entschädigung ist eine Selbstverständlichkeit in einer auf Privatautonomie aufbauenden Privatrechtsordnung. Ihr wird allerdings eine abweichende Auslegung der RL 2014/17/EZ entgegengehalten. Dass diese abweichende Auslegung nicht zu überzeugen vermag, zeigt Prof. Herresthal in einem Editorial auf (EuZW 2023, 345 f.). Der EuGH hat keine Kompetenz zur detailreichen Konkretisierung der entsprechenden Richtlinienvorgabe. Vielmehr hat die Richtlinie die Schadensbestimmung den nationalen Rechtsordnungen überantwortet. Diese bewusste Entscheidung des Unionsgesetzgebers hat der EuGH zu respektieren.

Herresthal: Nachrichtenlose Konten und Altsparbücher - Von der Notwendigkeit, kein Gesetz zu machen, BKR 2023, 69-76

Nachrichtenlose Konten sind in regelmäßigen Abständen Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen und gesetzgeberischer Initiativen. Auch im Koalitionsvertrag der aktuellen Regierungskoalition findet sich eine politische Absichtsbekundung zum Umgang mit diesen Konten. In einem ausführlichen Beitrag in der BKR 2023, S. 69-76 skizziert Prof. Herresthal die Rechtslage bei diesen Konten sowie die Beweislast bei der Geltendmachung des Auszahlungsanspruchs u.a. durch Erben. Zudem nimmt er kritisch zu den aktuellen Gesetzesinitiativen des Bundesrates sowie zu den Plänen der aktuellen Regierung Stellung, das Guthaben auf sog. Altsparbüchern zugunsten eines Gemeinwohlzweckes zu enteignen. Das Bonmot des Baron de Montesquieu „Wenn es nicht notwendig ist, ein Gesetz zu erlassen, dann ist es notwendig, kein Gesetz zu erlassen“, passt nach Ansicht von Prof. Herresthal auf beide Gesetzesinitiativen.

Herresthal, Wirksame Optionsprämien in der Sparphase eines Bausparvertrags, ZIP 2023, 333-342

Die Wirksamkeit von klauselmäßigen Entgelten in Bausparverträgen ist Gegenstand zahlreicher höchstrichterlicher Entscheidungen. Am 15.11.2022 hat der BGH das jährlich zu entrichtende sog. Jahresentgelt für die bauspartechnische Verwaltung in der Ansparphase eines Bausparvertrags als unangemessene Benachteiligung des Bausparers verworfen. In diesem Zusammenhang hat der BGH die beiden Hauptleistungen der Bausparkasse in der Ansparphase besonders herausgestellt. Zu diesen Hauptleistungen der Bausparkasse zählt danach auch die Option des Bausparers auf ein Bauspardarlehen. In einem ausführlichen Beitrag (ZIP 2023, 333-342) skizziert Prof. Herresthal die wesentlichen Aussagen der jüngsten BGH-Entscheidung zu Bausparverträgen und analysiert die Zulässigkeit einer klauselmäßigen Optionsprämie in der Ansparphase eines Bausparvertrags.

Herresthal: Vorabentscheidungsvorlage zur Vorfälligkeitsentschädigung des LG Ravensburg, WuB 2023, 5-10

Das LG Ravensburg hat mit Beschl. v. 8.8.2022 - 2 O 316/21 dem EuGH eine Vorabentscheidungsvorlage nach Art. 267 AEUV mit Fragen zur Vorfälligkeitsentschädigung bei einer vorzeitigen Rückzahlung eines Immobiliar-Darlehens vorgelegt. Im Zentrum steht die Frage, ob Art. 25 Abs. 3 Richtlinie 2014/17/EU auch den entgangenen Gewinn des Kreditgebers umfasst, zB die entgangenen zukünfitgen Zinszahlungen. Prof. Herresthal hat anlässlich des Vorlagebeschlusses in einer ausführlichen Besprechung aufgezeigt, dass der Wortlaut der Richtlinie insofern nicht eindeutig ist, aber die teleologische Auslegung der Richtlinie dazu gelangt, dass der Unionsgesetzgeber dem nationalen Recht nur einheitliche, weite Grenzen setzt, die von einem Schadensersatzanspruch nach deutschem Recht nicht verletzt werden. Zudem zeigt die Besprechung auf, dass ein abweichendes Verständnis dem Unionsgesetzgeber eine erhebliche Unlauterkeit unterstellt, hat dieser doch in Kenntnis der divergierenden nationalen Regelungen zur Vorfälligkeitsentschädigung mehrfach in der Richtlinie auf die Maßgeblichkeit der nationalen Entschädigungstregeln verwiesen. Zudem würde ein faktisches Verbot der schadenskompensierenden Vorfälligkeitsentschädigung zeitnah zu wesentlich kürzeren Zinsbindungen in Deutschland führen, mit nachteiligen Folgen für die Darlehensnehmer in Zeiten steigender Zinsen.   

Der Ausschluss russischer und belarussischer Finanzinstitute aus dem SWIFT-System als Sanktionsmaßnahme, WM 2022, 1617

Der Angriff der Russischen Föderation auf die Ukraine am 24.2.2022 hat eine Vielzahl wirtschaftlicher Sanktionen der USA sowie der EU gegen die Russische Föderation zur Folge. Mit dem Ausschluss russischer und belarussischer Banken aus dem SWIFT-Netz erreichen die Sanktionsmaßnahmen auch den internationalen Zahlungsverkehr. Prof. Herresthal beleuchtet in einem aktuellen Beitrag in der WM 2022, 1617-1628 die Bedeutung des SWIFT-Netzes für den internationalen Zahlungsverkehr sowie die Umsetzung des Ausschlusses russischer und belarussischer Banken aus diesem Netz. Auch die Rechtsfolgen für die Privatrechtssubjekte werden addressiert.

Herresthal, Die Unwirksamkeit der AGB-Änderungsklausel in Bank-AGB nach der Entscheidung des BGH, ZHR 186 (2022), 373

Mit seiner Entscheidung vom 27.4.2021, XI ZR 26/20, hat der BGH den über Jahrzehte in den AGB von Banken und Sparkassen verwendeten Änderungsmechanismus mit wenigen Worten verworfen. Dieser Mechanismuss war zudem das Vorbild für Klauseln in einer Vielzahl von Dauerschuldverhältnissen, u.a. bei online-Abonnements. Die praktische Bedeutung der Entscheidung als solcher ist daher erheblich. Prof. Herresthal kritisiert die Entscheidung in einem ausführlichen Beitrag in der ZHR 186 (2022), 373. Danach vermag die Entscheidung u.a. hinsichtlich der Auslegung der konkreten AGB-Klausel durch den BGH wie auch die Bestimmung des Leitbildes der AGB-Kontrolle nicht zu überzeugen. Zudem begrenzen der Charakter der AGB-Banken als Rahmenvertrag und eine gebotene ergänzende Vertragsauslegung die Rückwirkung der Entscheidung.

Herresthal, Die zeitlichen Grenzen der Zinsnachforderung bei unwirksamen Zinsanpassungsklauseln in Prämiensparverträgen – Rechtsprechung gegen das Gesetz, ZIP 2022, 921-935

Prämiensparverträge sind weiterhin Gegenstand einer Vielzahl gerichtlicher Verfahren. In seiner Grundsatzentscheidung vom 6.10.2021, XI ZR 234/20, ZIP 2021, 242 hat der BGH eine zeitliche Begrenzung der Nachforderung weiterer Zinsen durch den Kunden weitgehend ausgeschlossen. Der ausführliche Beitrag von Prof. Herresthal in ZIP 2022, 921-935 zeigt, dass diese Entscheidung gegen zwingendes Verjährungsrecht verstößt. Zudem werden auch die tragenden Wertungen des Verjährungsrechts verkannt. In Gesamtanalogie zu Normen einer zeitlichen Begrenzung der Rechtsdurchsetzung ist eine 10jährige Frist sachgerecht. Zudem sind regelmäßig die Grundsätze der Verwirkung bei einer Nachforderung von weiteren Zinsen im Einzelfall einschlägig.

Herresthal, Die vertragsrechtlichen Folgen einer rückwirkenden steuerlichen Neubewertung kombinierter Wertpapierdarlehen, ZBB 2022, 97-130

In einem ausführlichen Beitrag (ZBB 2022, 97-130) befasst sich Prof. Herresthal mit der vertraglichen Risikozuweisung bei Wertpapierdarlehen. Diese Frage wird aktuell, wenn die steuerliche Anerkennung bei kombinierten Wertpapierdarlehen in Umsetzung der jüngsten BMF-Schreiben versagt wird.In der Folge kann eine Partei die Kapitalertragssteuer und den Solidaritätszuschlag nicht auf die eigene Körperschaftssteuer anrechnen. Darüber hinaus wird in jüngerer Zeit auch die Abzugsfähigkeit der Kompensationszahlung an die andere Partei abgelehnt. Die Vertreilung der Risiken der steuerlichen Anerkennung bei Wertpapierdarlehen harrt einer tieferen dogmatischen Analyse. In der Praxis sind diese Fragestellungen unlängst bei sog. cum-cum-Konstellationen virulent geworden. Prof. Herresthal zeigt in seinem Beitrag, dass den Wertpapierdarlehen eine vertragliche Risikozuweisung der abweichenden steuerlichen Bewertung entnommen werden kann; jedenfalls die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage greifen in den in Blick genommenen Konstellationen.

Aktuelle Vorträge:

(zum ausführlichen Vortragsverzeichnis) 

• geplant: 38. Passauer Arbeitsrechtssymposion (Passau), 26.6.2025, "Mindestlohnverantwortung in der Lieferkette: Neue Risiken durch die CSDDD-Richtlinie"
• geplant: Münsteraner Bankrechtstag 2025 (Münster), 16. Mai 2025, "Die AGB-Kontrolle im Bankrecht – quo vadis?"
• Kölner Anwaltverein e.V. (Köln), 15. Kölner Bankrechtstag 2025, 14. März 2025, "Die Vorgaben des EuGH für die AGB-Kontrolle im nationalen Recht"
• Kölner Anwaltverein e.V. (Köln), 15. Kölner Bankrechtstag 2025, 14. März 2025, "Vorfälligkeitsentschädigung – Grundlagen und aktuelle Entwicklungen" 

• BZ - BörsenZeitung live, Tagung Bankentgelte 2023 (Frankfurt/M.), 9. November 2023, "Vorfälligkeitsentschädigung: Aktuelle Problemkreise; europarechtliche Grenzen"

• BZ - BörsenZeitung live, Tagung zum Kreditrecht 2023 (Frankfurt/M.), 16. Oktober 2023, "Pflichten der Kreditinstitute nach dem LkSG"